国有金融资本穿透式管理之回归进路
发布时间：
2022-07-19 14:27
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国有金融资本穿透式管理取代国有金融机构穿透式管理已成定局，然而除去穿透式管理职权的主体必然为门外，其如何在法律体系中回归仍颇值思考。一是碍于相关规范性文件未对《指导意见》有良好的继承，国有金融资本穿透式管理的具体规则始终未有充分建构，需要在制度目的的范围内对之进一步细化；二是如何让这种回归不是某种“局部回应”“特事特办”的一揽子措施，而是能够使其自身乃至《征求意见稿》融入国家投资经营法律体系的法律续造，还得体系化地考量。
1.在立法主旨的守正下回归：
《征求意见稿》之体例整合与内容涤清实际上，定位为国有金融资本管理基本法的《征求意见稿》中规定了国有金融机构的穿透式管理义务本身就体现了立法内容的杂糅化。将之进一步细化与延伸为以出资人、出资人代表机构、委托人与国有金融机构为结点的股权链条，并以之为架构配置、填入各项职责、权利与义务。
这种体例与内容的巨大偏差一方面源于条例起草者“毕其功于一役”的心态，希望以单一法律文本承载尽可能多的国有金融领域法，因而汇总了大量此前制定的规范性文件，以文本数量的由繁入简彰显“法治”风范；另一方面，仍然表现出门对“股东权利”与“行政权力”、“资本管理”与普通的“金融监管”的混淆，以致在名为“条例”的行政法规的起草中掺入大量本应由公司治理实现，或是金融监管部门专门行使的事项。是故，对上述部分应不予保留，否则必将引发国家投资经营法律制度与《公司法》及金融监管法的冲突。
《征求意见稿》不仅错误融入了大量非相关内容，还遗漏了诸多与国有金融资本直接相关的法律机制，尤其是与国有金融资本识别、登记有关的事项，以及国有金融资本变动过程中门的审批权力。毋庸置疑，这两项机制对于维护国有金融资本安全起着至关重要的作用，理应被《征求意见稿》整体纳入。而借助国有金融资本登记与变动制度的体系化与完善，对其的穿透式管理也能够进一步回归。
2.在“穿透式”的本意下回归：
国有金融资本穿透式管理的理论镜鉴《指导意见》对穿透式管理的核心规定是“遵循实质重于形式的原则”。在传统金融交易法中，为保证市场效率、保护创新精神，往往是“外观主义”大行其道，“以当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”，以促进商事活动的便捷。然而进入经济社会化的近现代，任何社会经济行为都将突破传统的“自己责任”，其外溢的成本将由非直接相关方直接或间接地承担，具有公法面向的经济法遂逐渐兴起；金融法也不再仅仅追求商事效率，切实发现不法行为，消除法律规避行为产生的社会效果成为以监管法为代表的“金融公法”欲实现的法秩序之关键。
为此，“舍外观之形而取内在之实”必然作为现代金融监管的题中之义被提炼出来，并以之为基础发展出穿透式监管的全部面貌。明确立法本意根植于上述理论发展史有助于确立穿透式管理回归中的“谦抑姿态”。无论是税收穿透原则抑或穿透式金融监管中的“实质重于形式”均是对行政权力的加强与背书，并直接导致原有的私法确立起的法秩序遭到公权力介入，稍有不慎则严重地影响当事人之利益。为此，学界在提倡穿透的同时又无不认为其必然有所边界、有所条件。
一方面，该种权力必经法律单独授权，这是设立任何市场规制性权力均应当满足的要求；另一方面，该种权力必经法律明确规定，语义详细而周延，以防止法律关系处于随时可能被穿透，进而被否定的状态，给予当事人以稳定的预期。具体在国有金融资本管理的语境下，最理想的情况是由立法清晰载明究竟何种情况下属于形式与实质相冲突，需要发动穿透式管理。但碍于“国有资产流失本身是一个复杂的技术问题”，法律难以穷尽其情形，是故可以退而求其次，载明穿透式管理行使的具体领域，而这则可借助《指导意见》对穿透式管理的目的规定——“防止内部人控制导致的国有金融资本流失”——进一步释明。
3.在具体安全风险领域内回归：
国有金融资本穿透式管理的规则构建有学者将国有资本基于法律制度缺陷的流失区分为登记环节的“源头流失”与变动环节的“过程流失”，二者也就成为穿透式管理发挥的用武之地；同时，根据《暂行规定》与《国有金融资本产权登记管理办法》，门本身也是国有金融资本登记的管理部门与变动的审批部门，穿透式管理可视作对两套机制的补强，而并不会导致职能矛盾或配权冲突。
在登记方面，基于《国有金融资本产权登记管理办法》已针对国有金融资本建立起一整套完善的识别、分类与登记制度，对一般国有金融资本登记的改善仅局限于审计与会计措施层面，无需穿透式管理的介入。在变动方面，穿透式管理需要重点关注《暂行规定》第十四条规定的门对于国有金融机构股权变动的审批权力，在各类股权交易尤其是涉及实际控制权转移的股权变动中确保主体穿透，保证实际受让方之适格性，防止任何通过股权代持乃至设立空壳公司的方式掩盖受让方真实身份的做法。
其中需要申明的是，对于直接出资的“母公司”的股权变动事项，仅行使股东权利，利用派出董事与派出监事以及股东会决议等治理工具仔细审核股权变动行为即可，不应再行使所谓穿透式管理，否则将再次造成同一行为上股东权利与行政权力的冲突。此时，穿透式管理只作用于非直接出资的子公司，而权力的行使范围仅限于对股权变动的审查，且应体现为一种谦抑化的表述方式，门仅有权检查与股权变动个案有关的事项与材料，在此范围外不得干扰子公司正常的经营秩序。
国有金融资本穿透式管理可体现为：为防止内部人控制等原因致使国有金融资本不当流失，由门遵循“实质重于形式”的原则，针对国有金融资本的登记环节与变动环节进行穿透式管理，确保国有金融资本的准确识别以及资本受让方的适格性。
